什么样的“歧视”是合理的？德国法上就业歧视的抗辩事由

德国《一般平等待遇法》对雇主的抗辩事由确立了“重要的、有决定性的职业前提条件”的一般标准。

“决定性”作为职业需要的第一个限制，要求对于某项职业而言，如果不遵守这样的职业需要，该职业将无法、较差地或者无法正常开展。

这一原则是在莱茵兰州劳动法院2008年受理的一项性别歧视案中确立的：

一家寄宿学校女生部招聘生活和业余爱好辅导员，一名持有相关教师资格证的男性申请者被拒绝，理由是该工作还包括在寄宿学校值夜班，而该校学生多集中在7至13年级，即学生年龄在13岁至19岁之间，因此该岗位仅考虑女性求职者。

该男性求职者认为自己受到了性别歧视，因为一方面他满足作为辅导员的条件，另一方面，体育和业余爱好辅导员也不一定要值夜班，而且该学校的招聘广告中并没有写明只考虑女性求职者。

州法院在判决中认为，学校的做法符合《一般平等待遇法》对抗辩事由的规定，不构成歧视。

该案的关键在于,特别的性别是否对于该工作来说是“不可或缺的前提条件”，对“不可或缺”应当做广义解释，即某种特定性别的劳动者虽然也可以完成该项工作，但是与另一性别的劳动者相比，基于生理上的原因会完成得较差。

此时的职业需要就是有决定性的，因为该需要对于工作的完成质量来说是必需的。在夜班工作中，男性可能感到不便，从而放松对学生的监管，因此性别在本案中构成了职业需要的“决定性”条件。

“重要的”作为职业需要的第二个限制，构成了重要性的门槛条件。

法官有必要将劳动者某项职业的全部工作内容和由于对该劳动者的歧视而无法正常开展的工作内容进行比较。

如果由于劳动者性别无法正常开展的工作内容在该项职业的全部工作内容中占了相当大的比例，那么就构成了“重要的”职业需要，可以作为雇主的抗辩事由。

从德国各级劳动法院近年来的判决来看，无法正常开展的工作内容无须在数量上占有绝对优势，只要该项职业若干具有核心地位的工作内容具备这一特征即可。

在个案中，作为一般的判断标准，这些职业需要至少应当被打上这一职业的“烙印”，并且雇主基于这些重要的需要提供了这些工作岗位。

重要性职业需要导致的后果是，雇主施以不平等待遇时只能尽量将其他对工作岗位不重要的要求排除在《一般平等待遇法》规定的抗辩事由之外。

在前述案例中：

该男性求职者在请求认定歧视失败后向联邦劳动法院提起了上诉。他认为，夜班工作仅仅是辅导员工作的一小部分内容，因而是不重要的内容，该学校不能基于不重要的工作内容将某个特殊群体置于考虑范围之外。

联邦法院在判决中指出，究竟什么样的条件作为重要的职业需要，取决于雇主设立这个工作岗位的初衷以及为此所做的合理安排。

该寄宿学校的女生部有120名学生，需要4名女性辅导员，目前已有三名，还空缺1名。之所以安排4人是因为每个人每个星期值一次夜班，这样正好一个月轮换一次。

虽然值夜班不是最繁杂的工作内容，但却是不得不重视的内容，因为值夜班的内容包括在晚上按时熄灯并在早晨叫醒寝室的学生，这样难免与学生有较为亲密的接触。

这种无微不至的服务正是该寄宿学校的办学特色，并且已经写入该校的章程中，因此属于企业自主经营权的范围。如果在这样的学校中安排男性生活辅导员，将会在一些非常敏感的问题上引发不适，因此学校的抗辩事由符合“重要性”原则。