沉默就是拒绝，21世纪她们仍需在欧洲街头愤怒呼号，才能修法让轮奸案定罪

近来，有关性骚扰性侵害公共事件频发发酵。一些人开始谴责网络小作文，称：“有问题该找警察，不要进行道德审判。”这样的论调的背后，是不理解公共议题上的发声和讨论，都可能变成社会进步的契机；也忽略了性犯罪难取证、难定罪的现状。

随着大众的关注热度渐高，表达相关内容的剧集《不完美受害人》也应运而生。该剧一播出便在网络上引发巨大争议。网友们再次将目光聚焦在了性犯罪的定罪重点——性同意上，并开始对性同意权展开激烈探讨。

图片来自《不完美受害人》

到底如何定义性犯罪？沉默就是同意吗？

如果受害者没有大声说不，进行肢体反抗，性侵行为是否就不能认定为强奸罪？在“yes means yes”、“no means no”愈加普及的语境下，沉默到底意味着什么？这一切需要先了解强奸法对强奸构成要件的定义。

让我们把视线拉回7年前，回到现代女权的发源地，欧洲。

2016年7月7日，西班牙奔牛节狂欢庆典期间，年仅18岁的一位西班牙女子在市中心因庆典而迷路，她被五名男子围住，五名男子声称要护送她安全离开，但到了废弃大楼时，他们突然发难将其拽入大楼，并轮流性侵，这一伙人自称为狼群（wolf pack），将性侵过程拍摄下来后发在WhatsApp群里，还分享作案预谋计划，自豪炫耀。受害者手机被抢，被路人发现时精神恍惚。

根据案件检察官指控，这一强暴罪行恶性重大，因此求处被告人每人各25年徒刑；然而在法院判决中，负责审理的纳瓦拉自治区法院却认为：尽管受害者宣称自己是被性侵，受害过程还遭被告人强行拍摄，但狼群5人“并没有使用致伤性的暴力”，也没有以人身安全威胁被害者，因此全案不符合刑法妨碍性自主罪中对“强暴”的定义，只能以非合意的性侵害罪或称“性虐待罪”，判处5人有期徒刑9年。

警方此前曾表示，从视频监控中可见到被害人处于“被动或无作为”的状态，显示并非合意行为。然而五位犯罪嫌疑人和他们的支持者大幅鼓吹奔牛节的裸奔狂欢的节日气氛，嫌疑人称受害者说过愿意和他们任何一个人发生性关系等等。

当时西班牙的性侵法必须以暴力威胁为基础，才能进行定罪，受害者面对危险时表现出来被动的“不同意”，还远远不够。

虽然案件里残忍的犯罪行为存在明显的暴力侵害，无论当时的警方还是法官都明知受害者势单力薄，面对侵害而无力反抗。法律却还要求受害者遭受暴力才能定义为强暴罪名，完全无视受害者当时面临极度危险的事实情况。

这起残忍的案件会让我们发现：当法律条文的定义，不能够人性化考虑受害者处境，当沉默代表没有拒绝，即便在残忍暴烈的侵害案里，也会造成这样一位“不完美受害者”。

国际范围内，针对强奸和其他形式的性暴力有两种主要的定罪模式：

基于暴力胁迫的定罪方式：也即“要求性行为是通过胁迫、暴力、实施身体暴力或威胁使用身体暴力来完成的，才能构成强奸行为”；这种定罪方式常常将构成强奸的证据要件责任交予受害者，要求受害者必须通过大声说不，积极反抗，甚至以死相抗，才能使得强奸罪成立。这一立法背后也有一条不言自明的逻辑，即：每个人都默认同意与其他任何人的性行为，除非是那些暴力胁迫，或他们想要积极反抗的性行为。

基于违反同意权的定罪方式则规定，“只要未经对方同意的性行为就是强奸”。这也被称为积极性同意，指的是任何性接触或行为前都应该征求当事人的同意，要求主动方应该承担责任，必须要取得受邀方在清楚意识下肯定、自愿、积极的同意，才得以进行，任何猜测对方同意或不清醒的同意，都可能触法。

司法审判时，基于违反同意权的定罪方式将审问转移到主动一方身上，要求主动一方说明如何获取同意，从而大大降低了审问受害者，进行二次伤害的可能。这一立法背后的逻辑是，每个人都默认不同意与其他任何人的性行为，除非是那些他们想要积极进行的性行为。

显然，后者的逻辑和责任意识更符合社会公序良俗。实际上，每一个公民都不可能默认同意和任何人发生性行为，在一切性行为之前取得同意理应是人类社会的共识。更何况，在发生重大侵害时，人常常陷入应激反应之中，无法马上反抗。

中南财经政法大学刑事司法学院教授魏汉涛2012年在其论文《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》指出：基于暴力胁迫的定罪方式的最大问题就是，没有考虑被害人的特殊心理、生理反应。

“心理学研究表明，在伤害事件中，个体易于出现两种反应：一种是精神瘫痪，另一种是精神超脱。

当遭受严重侵害时，一部分人的心理或生理反应是精神瘫痪。面对极度紧张的性攻击，不少受害人表现出‘鹿见头灯’效应，精神陷入瘫痪状态，不知所措，任由犯罪人摆布。

一项研究发现，88％的孩子和75％的成年人在遭受性攻击时经历过从轻度到高度不等的精神瘫痪。

精神超脱是指当遭受极度危难时，被害人的神经系统可能受到完全压制。在这一过程中，一个人的精神可能从他的身体中分离出来，作为逃避伤害感的一种适应方式。

一个人可能感到，这一事件好像不是发生在她身上，好像她正从自己的身体之外观察自己。这个经历就如同夜晚突然惊醒时记得的一场噩梦，这些知觉上的变化包含了情感冷漠、精神超脱、放弃所有主动权、反抗的精神钝化等。当被害人遭受精神瘫痪或精神超脱时，她不会表示拒绝，但明显是不同意的。”

前文中2016年这位西班牙女性受害者也正是遭遇应激反应，因双方实力悬殊，无法进行积极反抗，却被法律视为没有明确拒绝。

西班牙地方法院判决后，举国震怒。西班牙人特别是女性纷纷走上街头，进行游行示威。网络上以#YoSiTeCreo（我们相信你）为词条，受到国际支持。

2019年6月21日，西班牙最高法院推翻了一审二审判决，认定五位中的三位被告人存在暴力侵害行为，并将刑期改为：一名31年有期徒刑和两名15年有期徒刑。

同时，西班牙修改强奸定罪方式，其新版性侵防治法规定，任何非双方合意的性行为，都属于强奸性侵的范畴。此次修法，也首度将职场性骚扰和街头遭遇陌生人骚扰，列入刑法管辖范围。这一法律中的刑期漏洞于2023年再度被修改。

另一方面，法案的修改掀起了轩然大波，很多听闻消息的人表示对此感到担心，声称：“如果要求明确同意（对方说明同意或积极用肢体传递同意）不符合现实，因女性天生处于被动地位，这显然干扰了所有性行为的展开。”

但是与强奸文化所公开宣传的“欲拒还迎”完全相反的是：加拿大1988年的研究“disagreements over the desired level of sexual intimacy”表明，“女性更愿意用间接方式传递同意性交的明确信号，只有26％的女性选择采用‘明确语言’的方式传递同意性交的意思。更重要的是，用非语言的方式表示拒绝更为普遍。在许多情况下，人们采用阻止或简单地不配合来拒绝性交的请求。加拿大的研究显示，只有 48％的妇女采用说‘不‘的方式作为不同意性交的最重要方式，还有５％的妇女通过哭喊、尖叫、吼叫的方式拒绝性交。”在日常生活中，不配合，“被动或无作为”本身就代表反抗。试问在非暴力侵害意图，希望得到对方认可和喜欢的正常环境中，在开始接吻的时候，面对一个如尸体一样僵硬，毫无反应的人，大部分人又怎么能继续下去呢？而认为女性天生处于被动地位，这本身就是对女性的歧视和权利剥夺。

正因基于暴力胁迫的强奸定罪方式有许多法律漏洞，大量性暴力案件没有得到处理。联合国发布的报告指出：96%的非伴侣暴力案件、93%的伴侣暴力案件中、92%的强奸案件和94%的强奸未遂案件没有报警；34%的伴侣暴力受害者和24%的非伴侣暴力受害者没有与任何人说过暴力事件；只有3%的受害者向庇护所报告或联系向妇女提供支助的其他机构。

联合国官方网站2019年11月16日刊文，强调反对强奸：未经同意必须成为强奸定义的全球标准：预防和消除强奸和性骚扰的关键挑战之一是对“同意”的定义，目前缺乏对“仅在对方同意的情况下才能继续进行性行为”的共识。同样重要的是，“同意”须在对方自愿的前提下给出，而非实在受欺诈、胁迫、暴力或暴力威胁的诱导下做出，而且对方应具有完全的行事能力——如喝醉时除外。这是联合国公开支持以违反同意权为基础的强奸定罪标准。

目前世界范围内，已实行积极同意模式的国家有加拿大，比利时、克罗地亚、塞浦路斯、丹麦、芬兰、德国、西班牙，希腊、冰岛、爱尔兰、卢森堡、马耳他、西班牙、斯洛文尼亚、瑞典、瑞士和英国。在美国，一些州已率先实施积极同意模式。

在中国，刑法中规定：强奸罪的客观行为为表现为违背妇女意志强行与妇女发生性关系。它具有以下特征：

（一）必须是违背了妇女的真实意愿。判断与妇女发生性关系是否违背妇女的意志，要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，不能将妇女是否反抗作为判断是否违背妇女意愿的惟一要件。

（二）行为人必须以暴力、胁迫或者其他手段，强行妇女发生性关系的行为。

尽管中国法律规定不得违背妇女意志，但是这与取得同意仍存在差距，令人遗憾的是目前我国对强奸罪的定罪方式仍属于：基于暴力胁迫的定罪方式。

写在最后的小故事——愿这个世界不再有悲愤的小明

了解完上面的案件和当下法律实际运用情况，我们不妨用西班牙轮奸案同样的逻辑，来模拟一起发生在虚拟时空的抢劫案：

某天，小明走在一条荒僻无人的小路上，被五个壮汉团团围住，五人并没有手持武器，但是神色狠戾，皮笑肉不笑地对小明说，“弟弟，有多少钱给大哥花花吧！”。小明恐惧战栗之余，心想：破财消灾，财物事小，生命事大，一句话不敢说，赶紧掏出钱包，把所有现金都交了出来。五位壮汉收了钱还拍拍小明的肩膀，半开玩笑半嘲讽地说：“真是好弟弟！”就扬长而去了。

小明看向路口的监控摄像头，向警察局报案，要求警察调取监控，逮捕抢劫犯。

警察听了，点点头，司空见惯，神色淡然地对小明说：“你为什么不走大路偏偏走小路？是不是有意想吸引劫匪？”

小明十分错愕之际，警察又继续追问，“你的钱从哪来的？是你自己挣得么？”小明摇摇头，我今天的现金是我父母给我的。

警察一副了然于胸的表情，并再度发问，“对方是否有用武力胁迫你，比如架住你，拿着刀威胁你？”

小明诚恳回答，“确实没有，但那是因为我给钱了啊，要不然…”

警察打断了他，“凡事都要讲证据，那你反抗了么？咱们不说那种正面对抗，你有没有说一句反抗的话，哪怕是‘我不给’这种。或者哪怕你说，‘大哥行行好，确实没钱给你们。’一句都没说么？”

小明恼羞成怒，“这打劫本来是他们不对，怎么还要我说话反抗，再说我说了不给，他们能不打我么？”

警察随即调取档案，说五位壮汉的银行存款远在小明之上，声称其没有必要打劫小明。又调取监控，发现小明从未说过一个不字，警察判定抢劫案不成立，网友知道后，也纷纷评论说：小明必然是自愿交出钱财，社会本就弱肉强食，小明势单力薄，想要成为社会大哥的小跟班。小明本来是心甘情愿，但是因为大哥不庇护他了，就反悔“仙人跳”，现在又声称自己是个没有污点的道德模范，又当又立。社会大哥也纷纷抱怨，说以后可以随意遭人污蔑，这影响了正常的社会关系。

小明悲愤交加，跳河自尽。